论用益物权的效力 l 法学中国

作者:房绍坤烟台大学教授。出处:载《首都法学论坛》北京大学出版社2006年版。

一、物权效力概说

物权的效力是法律赋予物权的作用力与保障力,是由物权的内容和性质所决定的,反映着物权的权能和特性,也是物权依法成立后所发生的法律效果。物权是一个复杂的权利系统,不同的物权各有其独特的效力。但由物权的直接支配性这一共同的本质所决定,不同的物权之间又具有某些共同的效力。因此,通常所称物权效力仅指物权的共同效力而言。关于物权的效力,理论上主要有二效力说、三效力说、四效力说等不同的观点。二效力说认为,物权的效力包括物权的优先效力和物上请求权效力;三效力说又有不同的主张,有学者主张包括优先权、追及权和物上请求权,有学者主张包括物权的排他效力、优先效力和物权请求权,还有学者主张包括物权对标的物的支配力、对债权的优先力和对妨害的排除力;四效力说也有不同的主张,有学者主张包括排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权,也有学者主张包括支配效力、排他效力、优先效力和物权请求权。

我认为,确定物权的效力应把握以下几个方面的要求:第一,应区分物权的内容、性质与物权的效力。物权是以物的直接支配为内容的权利,支配或支配力是物权的内容,从权利特性的角度讲,也是物权区别于债权的质的规定性。因此,支配力应属物权的内容和物权的性质范畴,与物权的效力是两个层面的概念。物权效力应是物权内容或性质的体现并由物权的性质和内容决定,将支配力作为物权的效力在逻辑上是有问题的。第二,物权的效力应能反映物权的权能和特性。换言之,物权的效力要与债权的效力区分开。物权与债权区分的结果,是使物权效力与债权效力必须区分开。据此要求,要将某一法律效力作为物权的一种独立效力,必须考虑这一效力与债权效力的区分问题。如果其能区别于债权的效力,或者其是物权所独有的效力,则可将其单列为物权的效力之一,反之则否。第三,构造物权的效力体系应选取一个相对较为科学合理的标准。确立这样一种标准的要求应包括逻辑清晰、周延,各单独效力间衔接紧密、重叠最小,并且该种效力体系能最充分地体现物权的作用力与保障力。对物权效力体系的构造可以有不同的角度或线索,但我认为其中有两个角度最为重要:一是以物权从产生到消灭的不同阶段为线索,物权在不同阶段应有不同的效力。如此标准,使得不同的物权效力前后连贯衔接,逻辑周延清晰,而又不致相互冲突或重叠。二是严格限定不同的物权效力在发生上的条件。物权的所有效力都来自于物权为支配权的根本属性,物权效力的同源性决定了它们之间是紧密联系的一个整体,如果对各不同效力的适用条件不作严格限定,而给予过于宽泛的解释,则将导致各不同物权效力之间相互包含、重叠或冲突。

基于以上考虑,一个科学合理的物权效力体系应包括物权的排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力四个方面。首先,物权的支配力乃物权的内容和本质,物权的效力由其决定或派生,与物权效力不是一个层面的概念,因此不应列入物权的效力体系之中。其次,物权的排他效力不能纳入物权的优先效力之中,其理由有二:一是物权的排他效力所要解决的是物权在成立上的冲突问题,即已成立的物权排斥在性质或内容上与其不相容的物权再为成立;而物权的优先效力要解决的是既存数个物权在实现(或行使)上的冲突问题,二者分别发生于物权发生发展的不同阶段,有分别独立的必要性。二是物权的排他效力侧重的是比较两种以上的物权间性质可否相容,是否为冲突排斥的关系;而物权的优先效力则是在上述范畴之外,对于两种以上物权之间可相容和性质不对立的前提下,分析何者效力强弱的问题,或者在物权与债权之间,如何确定其先后行使顺序问题。再次,物权的追及效力不能包含于物权的优先效力与物权请求权效力之中,其理由有二:一是物权效力应反映物权的本质特性,将追及效力单列为物权的一项独立效力,将更有助于理解物权的本质,更有助于理解物权与债权的区别。二是物权的优先效力、物权请求权效力与物权的追及效力各自有其不同的适用范围和适用条件。优先效力适用于数个在性质和内容上相容物权在依法正常实现或者物权与债权发生冲突时,何者效力优先实现的问题;物权请求权适用于物权之圆满状态受到不法侵害或有侵害之虞时,为恢复物之圆满状态而行使的返还请求权、排除妨害请求权和妨害防止请求权。而追及效力与以上二者都不同,追及效力适用于物权在正常实现时,不论物因非法的(如违法转让、被盗)或合法的(如被依法转让与第三人)原因而归于他人之手,物权人都可追及物之所在行使物权。因此,不可将追及效力归于优先效力或物权请求权效力之中。

用益物权属于物权的一种具体形态,因此,用益物权也具有排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力。

二、用益物权的排他效力

物权的排他效力,是指在同一物上不能同时并存二个以上内容及性质互不相容的物权。换言之,在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容及性质相互冲突的物权的效力。物权的排他效力是物权在内容上具有支配性的表现,无排他性则物权的支配力无法实现。

排他效力是物权共有的效力,但各种物权的排他效力的强弱程度有所不同。所有权具有最强的排他效力,在一物之上只能有一个所有权;以占有标的物为内容的他物权的排他效力仅次于所有权,其可与所有权并存于一物之上,也可以与不以占有为内容的定限物权并存,但在同一标的物上不能同时存在二个以上以占有为内容的定限物权;不以占有为内容的定限物权的排他效力最弱,在同一物上仅不能同时存在内容完全相同的此类物权,但可存在数个同种类的物权。

就用益物权而言,因其系以占有标的物为内容的定限物权,因此,用益物权具有较强的排他效力,具体表现在:同一物上不得并存两个同时以直接占有为内容的用益物权,如同一块土地上不能并存两个以上土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。当然,用益物权相互之间的排他效力并非绝对,这主要表现为异时占有和非皆为直接占有的两个用益物权可以并存于一个标的物上。例如,典权与转典权可并存于一个典物之上而互不排斥。这是因为,典权人与转典权人所享有的两个典权,虽存于一个标的物上,并且都以占有为其内容,但两个典权之占有却并非“同时”发生,于转典后,原典权人对典物的占有是间接占有,而转典权人取得了对典物的直接占有,间接占有与直接占有可并存于一个物上,此乃物权规则之常理。再如,二个以上内容不同的地役权(如用水地役与通行地役)或内容相同但互不排斥的地役权(如不作为地役),也可并存于一宗土地之上;在同一土地的上下,得成立不同范围的数个地上权,如建筑房屋的地上权和地下停车场的地上权。

二、用益物权的优先效力

物权的优先效力,是指同一物上并存有两个内容及性质相容之物权或该物同时亦为债权给付之标的物时,依不同物权之性质定其实现上之优劣或物权优先于债权实现的效力。物权之优先效力,亦为物权在内容上具有直接支配性的表现。通说认为,物权的优先效力包括物权之间的优先效力和物权优先于债权的问题。

(一)物权之间的优先效力

物权之间的优先效力是指在同一个标的物上存在两个以上不同内容或性质的物权时,哪种物权优先实现的效力。根据物权的排他效力,用益物权与所有权可以并存于同一标的物之上,用益物权与抵押权可以并存于同一标的物之上,数个用益物权在特定情形下也可以并存于同一标的物之上。在上述三种情况下,都会发生物权的优先效力问题。

1.用益物权与所有权之间的优先效力

用益物权是以所有权为基础而成立的物权,因此,用益物权设定后,在用益物上,必然会存在用益物权与所有权两种权利并存。在这种情况下,用益物权应优先于所有权。即使用益物权标的物的所有权发生转移,也不影响用益物权的存在,用益物权人仍可以对抗新的所有权人。用益物权的优先性是根据物权的性质所作出的判定,亦即一物之上设定限制性物权时,该限制性物权优先于其所赖以设定的基础性权利。例如,当地役权人的利用与供役地所有人的利用相冲突时,原则上应依双方当事人原约定的内容确定。如果不能确定的,应认为地役权人有优先使用的权利,这就是学者所称的地役权人利用优先的原则。[③]用益物权的效力之所以优先,其原因在于用益物权是基于所有权人的自主意志而设定的,所有权人必须承受此等自我约束与限制的后果,乃当然之理。当然,在用益物权设定后,所有权人仍享有标的物的所有权。因此,用益物权人在优先行使权利时,也必须对所有权人的所有权予以尊重,即不得滥用用益物权而损害标的物所有人的所有权。可见,所有权与用益物权二者间彼此构成对对方的一种限制。

就我国现行财产归属秩序和物权体系而言,用益物权绝大多数只能设定于公有(国有与集体所有)土地和自然资源之上,只有少部分可存于私人房产上(如居住权)。因此,用益物权效力优先规则的确立,不仅具有确定物权效力位序的功能,还包含有另一层更深的含义,即对私人财产权的尊重。因此,在立法上和法律解释上,我们必须着重强调用益物权的优先性,当土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、矿业权、水权、渔业权等用益物权设定后,土地和自然资源的所有权人(国家和集体)必须尊重已设定的上述用益物权,而不得以自己为标的物的所有权人为由,随意撤销或无视用益物权的存在而滥用处分权。当用益物权与所有权发生不可调和的冲突时,国家可以通过征收等法定方式取消用益物权,但征收等公权的行使必须受极严格的法律控制。

2.用益物权与抵押权之间的优先效力

用益物权的享有与行使一般以占有标的物为前提,而抵押权的享有与行使不必占有抵押物,因此,用益物权与抵押权之间不存在一方排斥另一方的排他性问题,二者可并存于一个客体物上。在这种情况下,先成立的物权应优于后成立的物权。这是根据物权成立时间之先后所作的判定,此即“时间在先,权利在先”,或者“先来后到”规则。依此规则,先设定的权利优先于后设定的权利实现,后设定的权利不得损害在先的物权。具体而言,如果用益物权设定在先,则在抵押权实现时,抵押权不能对抗用益物权,用益物权将继续存在;如果用益物权设定在后,则在抵押权实现时,抵押权可以对抗用益物权。

3.数个用益物权之间的优先效力

因用益物权系以占有标的物为实现权利前提的,因此,在一般情况下,用益物权之间不能并存于同一标的物之上。但在特殊情况下,数个用益物权之间也可以并存。例如,同一宗土地上先设定有一个通行地役权而后又设定一个汲水地役权。此时,数个地役权之间的行使顺序应依“时间在先,权利在先”的规则处理,即先设定之通行地役优先于后设定之汲水地役。

(二)物权优先于债权的效力

物权优先于债权的效力,是在一物之上存在物权时,而该物同时亦为债权给付之标的物时,物权有优先于债权实现的效力。一般地说,物权优先于债权的效力主要表现为所有权的优先效力、定限物权的优先效力、物权优先于一般债权三个方面。

就用益物权而言,物权优先于债权的效力主要体现在定限物权的优先效力上。就是说,如果在某物上存在有某一用益物权,而该物又成为债权给付的标的物时,用益物权无论设定于债权成立之前或之后,用益物权都优先于债权。例如,某房屋被借于他人使用,借用人在该房屋上享有借用权的债权。之后,房屋所有权人又在该房屋上为他人设定了居住权。则在借用权与居住权的实现上,尽管居住权设定在后,亦优先于借用权而得到实现。再如,在强制执行程序中,若被执行财产上于执行程序开始前先行设定了用益物权,则该用益物权优先于参与分配的债权,亦即参与分配并不当然涤除用益物权。

当然,对于租赁权与用益物权之间而言,基于“买卖不破租赁”规则,租赁权具有一定的物权效力,可以对抗第三人。因此,在租赁权与用益物权之间,它们的权利顺位应当按照设定先后而定。

三、用益物权的追及效力

物权的追及效力又称为物权的追及权,是指物权成立后,其标的物无论辗转归于何人之手,物权人均得追及之所在而直接支配该物。当然,物权的追及效力应当受善意取得的限制。

物权的追及效力对于保持物权人对物之圆满状态具有非常重要的意义,尤其是当他物权之标的物的所有人合法处分其所有权时,对于他物权之行使和实现意义重大。这是因为,一物之上他物权的设定,并不能限制或剥夺所有权人对物的处分自由,而所有权人的处分行为必将影响到他物权的实现。若没有物权的追及效力以增强他物权的实现力,则他物权将会因标的物的移转而落空。

物权的追及效力不仅表现为所有权和担保物权的追及效力,也表现为用益物权的追及效力。用益物权的追及效力表现为两个方面:一方面,当用益物权标的物的所有权发生变动时,对用益物权不发生影响。例如,《物权法草案》第185条规定:“居住权设定后,住房所有权人变更的,不影响居住权。”再如,当供役地所有权人将供役地所有权让与他人时,地役权仍存于供役地上。当然,这也属于地役权的从属性问题。另一方面,当用益物权的标的物被他人侵占时,用益物权人基于其所享有的用益物权得追及标的物,请求侵占人返还。

四、用益物权的物权请求权效力

物权请求权又称物上请求权,属于物权的妨害排除效力,是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时,物权人为回复其物权的圆满状态,得请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。一般认为,物权请求权包括返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权三种。物权请求权是物权在保护方面的效力,因为物权是对标的物的一种直接支配权,为绝对权,具有排他性,任何人都负有不得侵害权利人权利的义务,因而为保障物权人对标的物的支配,以排除他人的非法干涉或侵害,确保物权的圆满状态,法律自应赋予物权以妨害排除效力。

关于用益物权的物权请求权效力,主要有如下问题值得讨论:

(一)用益物权能否适用基于物权的物权请求权

物权请求权最初是为保护所有权而设的,因此,所有权具有物权请求权效力自无疑义。但是,用益物权是否具有基于物权的物权请求权的效力,理论上存在着不同的看法,有肯定与否定两种不同的观点。

否定说认为,用益物权不适用物权请求权,只能适用有关占有请求权(占有人物上请求权)。例如,我国台湾地区学者姚瑞光先生认为:“基于所有权而生之第767条(即所有权人之物上请求权)所定各种请求权,除第858条有明文规定准用外(即物权请求权于地役权准用之),其他各种物权应无准用之余地。“盖在占有标的物之各种物权,如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权,其占有之标的物,如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞者,可依第962条(即占有人物上请求权——引者注)之规定,请求保护,殊无准用第767条之必要也。在不占有标的物之抵押权,对抵押权人之行为,足使抵押物之价值减少者,第871条及872条(即抵押权之保全的规定——引者注)已设有救济办法。如第三人有侵夺、妨害之行为,抵押人不依第767条之规定行使其请求权者,即系债务人(指债务人兼抵押人者而言)怠于行使权利,债权人即抵押权人得依第242条规定,代位债务人行使第767条所定各种请求权,而达保全自己抵押权之目的,亦无准用第767条之必要。关于地上权无准用第767条之余地,并经著有判例。从而我民法仅就地役权设有准用第767条规定,而在其他各种物权,则不设准用该条之规定,实非无故。”按照这种观点,他物权不具有基于物权的物权请求权的效力,而仅具有基于占有的物上请求权效力。台湾地区有判例也曾主张:“物上请求权,除法律另有规定外,以所有人或占有人始得行使之,此观民法第767条及962条之规定自明。地上权既准用第767条规定之明文,则其行使物上请求权,自以设定地上权之土地已移转地上权占有为前提。”可见,对于地役权之外的其他用益物权和担保物权,台湾判例亦否认有基于物权的物权请求权效力的适用,而仅承认基于占有的物上请求权的效力。

肯定说认为,除地役权外,其他的用益物权亦具有基于物权的物权请求权的效力。例如,史尚宽先生认为:“就所有权及用益物权,均认有物上请求权。民法就所有权及地役权,有明文规定(民法767条、858条)。地上权、永佃权,二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设规定,一见似有阙漏,然依民法833条、850条、914条规定,有准所有权之地位,自可准用民法767条之规定,而地役权则以其成立多为移转供役地之占有,未可与上述三种物权同论,故于858条特明定其准用之旨。”郑玉波先生认为:民法关于所有权的物权请求权于“其他物权除地役权于同法第858条设有准用之规定外,余均无明文,究竟是否具有此项物上请求权?在解释上应肯定这原则也。至于‘占有’虽亦受此种请求权之保护(962条),但该请求权之存续,有一年之时效期间(963条),此点与一般之物上请求权有所不同也。”谢在全先生认为:“仅为事实而非权利之占有,已有占有人之物上请求权可资保护,法律上对地上权等物权之保护,自无较其为薄之理由。准此以言,除所有权及地役权,民法上已明定有物上请求权者外,其他物权亦应认有物上请求权,方能符合物权之保护绝对特质。”王泽鉴先生更是详细论述了物权请求权适用于所有权之外其他物权的理由:(1)地上权人不能依民法第767条规定主张地上权标的物返还请求权,难以享受法律所赋予使用土地之利益。(2)民法规定地役权准用民法第767条规定,或许是认为地役权权人未占有供役地,不能主张民法第962条规定之占有人物上请求权,故特使其准用主张所有人之物上请求权。这一立法理由,固可赞同,但不能作为地上权人不能享有民法第767条所定请求之理由。地上权与地役权同为定限物权,同以物之用益为内容,差别处理,违反“相同者,应为相同处理”之平等原则。(3)所有权系对物为全面支配的权利,地上权等其他物权系对物为部分支配的权利,支配范围虽有不同,但其同为支配权之性质,并无差异。为保护地上权等其他物权,民法第767条应有类推适用之必要。(4)法律对于某项问题设有规定及准用明文,并不当然排除其类推适用。

我国大陆学者大都认为,他物权亦应有物权请求权的适用。概括起来,其理由主要有:(1)地上权及地役权等用益物权,虽不是对物进行全面支配的权利,但也具有对物进行部分支配的性质,而且在其存续的时间和空间上,其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此,当其受到侵害时,也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。(2)若不赋予他物权以排除妨害和返还占有的请求权,则实务中当发生侵害他物权的情形时,他物权人要么只能听命于所有权人,等待所有权人采取措施;要么只能望“害”兴叹,甚至坐以待毙,而无论哪种后果显然都是不利于他物权的保护,而且有徒增权利冲突之虞,故非明智之举。(3)从逻辑上讲,民法对占有均设有严密的保护措施,而占有仅为事实上对物的支配状态,并无本权之基础。相反,他物权为本权,则事实上之占有受到侵害时得依占有之请求权而受保护,然为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权,岂不悖于逻辑?

我认为,用益物权应当适用物权请求权。第一,就支配权的属性而言,用益物权属于物权的一种,亦属于支配权。因此,基于这种支配权而产生的物权请求权自应适用于用益物权,否则,即有悖于用益物权的支配权的性质。第二,就用益物权与所有权的关系而言,用益物权不适用物权请求权不符合权利平等原则。在物权法上,所有权与用益物权是平等的关系,应平等地受到法律的保护。基于这种平等关系,所有权适用物权请求权,用益物权亦应适用物权请求权。第三,就用益物权与占有的关系而言,用益物权不适用物权请求权,不利于对用益物权的保护。如果仅赋予用益物权占有请求权的效力,则用益物权人只能根据占有关系保护其权利,这虽然也能达到保护用益物权的目的,但毕竟保护的途径单一。如果用益物权既适用物权请求权,又适用占有请求权,则对用益物权的保护可谓全面。这正如所有权一样,可以通过物权请求权与占有保护请求权而得到保护。

(二)关于用益物权的物权请求权的立法例

关于用益物权的物权请求权的立法例,各国所采取的模式存在较大差别,概括起来主要有三种模式:第一种模式是在详细规定基于所有权的物权请求权的基础上,再以较多的条文规定他物权的物权请求权参照所有权的物权请求权予以适用,即立法上明确承认基于他物权的物权请求权,但以参照适用的方式规定他物权的准用条款,不另行单独规定他物权的物权请求权,或只有较少的条文规定他物权的物权请求权。德国、瑞士、意大利、韩国民法均采取这种模式。例如,《德国民法典》第1017条第2项规定:“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定:”第1027条规定:“地役权受到妨害时,地役权人享有第1004条(关于所有权的排除和停止侵害请求权的规定——引者注)规定的权利。”第1065条规定:“用益权人的权利受到妨害的,对用益权人的请求权,准用关于由所有权产生的请求权的规定。”再如,《韩国民法典》第113条规定了所有物返还请求权,第134条规定了所有物的妨害排除、妨害预防请求权,而第290条、301条、319条等规定地上权、地役权、传贳权等都准用第113条、114条的规定。第二种模式是仅规定基于所有权的物权请求权,而他物权中又仅规定地役权准用所有权的物权请求权的规定,对其他类型的他物权则不予规定。我国台湾地区民法采取这种模式,如前述台湾地区民法第858条规定。第三模式是既不规定基于所有权的物权请求权,更无关于基于他物权的物权请求权的规定,但对占有的保护作了较为详细的规定。日本民法采取这种模式,于“占有权”一章规定了占有的保护。但是,日本判例上承认物权请求权,认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险,而且理论上都一致承认物权请求权,认为效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护,具有支配性的物权当然更能据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。所以,根据占有诉权进行类推,应承认物权的请求权。

我认为,上述立法例均不可取。第一种立法例参照条文过多,不利法律适用;第二种立法例会导致产生对地役权之外的他物权能否适用物权请求权的疑问;第三种立法例因是基于占有为一种权利而设计的,与我国民法将占有视为一种事实的理论不符。因此,我认为,在我国立法上,应当将物权请求权作为物权的一般规则加以规定。对此,王利明教授主持起草的《中国民法典学者草案建议稿》和梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》均在物权法通则中规定了物权请求权,《物权法草案》也在物权法总则中规定了物权请求权。应当说,这种处理方式在国际上具有独创性,有利于对各种物权的平等保护,是可取的。

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